Kiedy mamy do czynienia z działalnością gospodarczą?

Decyzja podjęta rzucasz etat i zakładasz działalność gospodarczą. Pierwsze zlecenia już niemal podpisane przez byłego pracodawcę i obecnego, to oczywiste. Teraz tylko umowa i można zaczynać. Byle szybko, bo czas goni, więc ściągasz przykładowy wzór umowy z internetu lub od kolegi kolegi.

Stop. Czy wiesz że w Polsce mamy kilka definicji działalności gospodarczej. Inna jest na gruncie przepisów ustawy o podatku dochodowym, inna w VAT, ubezpieczeń społecznych, ordynacji podatkowej, a Ty chcesz zadbać o to by nikt jej nie kwestionował zapisów umowy pobierając pierwszy lepszy wzór?

Sprawdź jakie ryzyko czyha, gdy Twoja umowa nie spełni przesłanek działalności gospodarczej na przykładzie tylko jednej definicji zawartej w jednej ustawie – ustawie o podatku dochodowym

Działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych stanowi działalność spełniająca łącznie sześć warunków:

• jest to działalność zarobkowa, czyli nastawiona na uzyskiwanie zysku (podkreślić należy, że istotne jest nastawienie na uzyskiwanie zysku, nie zaś jego faktyczne uzyskiwanie; jak czytamy w wyroku WSA w Gliwicach z 18.01.2012 r., I SA/Gl 818/11, „nie należy utożsamiać zarobkowego charakteru działalności gospodarczej z faktycznym osiąganiem dochodów z tej działalności, ponieważ działalność gospodarcza często związana jest z ryzykiem nieosiągnięcia dochodów. Czym innym jest bowiem motyw zysku, a czym innym efekt osiągnięcia zysku. Zatem aby można było mówić o działalności gospodarczej, celem osoby ją prowadzącej musi być osiągnięcie zysku”);
• działalność należy do jednego z wyżej wymienionych rodzajów (jest działalnością wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową, polegającą na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu kopalin ze złóż lub polegającą na wykorzystywaniu rzeczy oraz wartości niematerialnych i prawnych);
• jest to działalność prowadzona we własnym imieniu;
• jest to działalność prowadzona w sposób zorganizowany, a więc istnieje pewien algorytm jej wykonywania (zob. przykładowo wyrok WSA w Krakowie z 8.02.2012 r., I SA/Kr 1999/11 czy wyrok WSA w Warszawie z 12.02.2014 r., III SA/Wa 2618/13); jak czytamy w wyroku WSA w Gliwicach z 18.01.2012 r., I SA/Gl 818/11, „w odniesieniu do pojęcia „zorganizowana” formułuje się postulat funkcjonalnego rozumienia, które polega na przyjęciu pewnego stałego sposobu wykonywania działalności gospodarczej, stałej struktury organizacyjnej jej prowadzenia, czyli przeciwieństwo przypadkowości czy aktywności ad hoc”,
• jest to działalność prowadzona w sposób ciągły; jak wyjaśnił WSA w Gliwicach w wyroku z 18.01.2012 r., I SA/Gl 818/11, „element ciągłości świadczy z kolei o względnie stałym zamiarze wykonywania działalności gospodarczej, co nie wyklucza możliwości prowadzenia jej tylko sezonowo lub do czasu osiągnięcia postawionego celu. Do zachowania ciągłości wystarczające jest, aby z całokształtu okoliczności wynikał zamiar powtarzania określonego zespołu konkretnych działań skierowanych na zarobek”
• przychody z tej działalności nie są zaliczane do innego źródła przychodów niż pozarolnicza działalność gospodarcza (jak czytamy w wyroku NSA z 18.05.2010 r., II FSK 47/09, „nawet w sytuacji spełnienia przez podatnika warunku przewidzianego w art. 5a pkt 6 u.p.d.o.f., wskazującego na to, że w ramach działalności wykonywanej zarobkowo, w sposób zorganizowany i ciągły, we własnym imieniu, na własny lub cudzy rachunek, podatnik osiąga przychody, które jednocześnie odpowiadają opisowi przychodów z innego niż pozarolnicza działalność gospodarcza źródła przychodu i nie zostały zaliczone w sposób jednoznaczny do przychodów z tej działalności, to przychody te stanowią przychód z tego innego źródła”).

Do dobra, a kiedy nie będzie to działalność gospodarcza? Gdzie są te kruczki, na które musisz zwrócić uwagę formułując zapisy umowne?

Za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się jednak w myśl art. 5b ust. 1 u.p.d.o.f. czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

• odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności;
• są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności;
• wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

Przepis ten (przynajmniej w założeniu) ogranicza tzw. samozatrudnienie (wyłączając opodatkowanie uzyskiwanych przez podatników przychodów jako przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej). W praktyce znaczenie przepisów art. 5b ust. 1 u.p.d.o.f. jest niewielkie bądź nie znajduje on zastosowania, gdy choć jeden z wymienionych warunków nie jest spełniony (co potwierdzają organy podatkowe w udzielonych wyjaśnieniach; zob. przykładowo interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 12.05.2008 r., IBPB1/415-135/08/MW).

Czy więc w umowie o współpracę poniższe zapisy będą poprawne?

„Zleceniobiorca wykonuje swoje obowiązki osobiście w pełnym wymiarze czasu pracy” / Zleceniobiorca wykonuje swoje obowiązki osobiście (zadaniowy czas pracy.”

„Zleceniobiorca powinien wykonywać swoje obowiązki w czasie, w jakim wymaga tego dobro Zleceniodawcy, z uwzględnieniem obowiązujących norm czasu pracy i gwarancji w zakresie wypoczynku”.

Nie, wskazują, iż celem umowy jest obejście prawa i zawarcie umowy o współpracę, gdy celem stron jest de facto umowa o pracę.

Powołanie się na zapisy umowne wynikające z Kodeksu pracy, tj. w pełnym wymiarze czasu pracy czy zadaniowy czas pracy, z uwzględnieniem obowiązujących norm czasu pracy i gwarancji w zakresie wypoczynku w przypadku wykonywania prac w ramach działalności gospodarczej nie powinny mieć miejsca. Możliwe jest wskazanie w umowie, iż czas pracy w ramach wykonywania zlecenia jest ruchomy, elastyczny i nielimitowany lub tez wskazanie, iż jest to czas niezbędny do wykonania zlecenia.

Jednym z czynników brach pod uwagę przy ocenie czy mamy do czynienia z działalnością gospodarczą jest praca pod kierownictwem.

Za cechy wskazujące na kierownictwo najczęściej wskazuje się:

1) podległość organizacyjną (praca wedle poleceń kierującego),

2) wykonywanie czynności wedle ustalonych w firmie zlecającego zasad, reguł, regulaminów, zwyczajów,

3) wykonywanie czynności wedle wskazania miejsca i czasu przez zlecającego (w tym przypadku należy, jednakże pamiętać, że niekiedy wykonanie czynności nie jest możliwe bez narzucenia przez zlecającego konkretnego miejsca i określenia czasu; bardziej chodzi tu o sytuację, w której samozatrudniony wedle narzuconego np. harmonogramu czasowego (grafika) zgłasza się do wykonywania czynności. Podkreślić należy, iż umowa o pracę została zdefiniowana w art. 22 ustawy z 26.06.1974 r. – Kodeks pracy – dalej k.p. Stosunek pracy cechuje się tym, że:

– pracownik zobowiązuje się do wykonania określonej pracy na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie przez niego wskazanym,

– pracodawca zaś zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.

Tym, co odróżnia umowę o pracę od innych umów są więc;

1) osobiste i powtarzające się zobowiązania pracownika na rzecz pracodawcy,

2) wynagrodzenie,

3) charakter umowy o pracę – jako umowy starannego działania (a nie rezultatu),

4) wykonywanie pracy pod kierownictwem, we wskazanym miejscu i czasie.

Czy wskazanie w umowie:

„Zleceniobiorca wykonuje swoje obowiązki pod kierownictwem dyrektora ds. marketingu w siedzibie spółki w godzinach 8-16 w dni robocze.”

będzie więc niebudzące wątpliwości? Zdecydowanie nie!

Trzeci warunek (ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej) jest zaś spełniony niemal zawsze, a szczególnie w dobie kryzysu. Zastąpienie stosunku pracy działalnością gospodarczą (samozatrudnienie) jest bowiem luźniejszym węzłem prawnym niż stosunek pracy, wobec czego łatwiej go zerwać lub zmienić. Tym samym każda osoba na samozatrudnieniu ponosi większe ryzyko niż pracownik, gdyż ten jest chroniony przepisami prawa pracy.  Pojęcie „ryzyko” jest pojęciem wieloznacznym, trudnym do jednoznacznego zdefiniowania. Ryzyko jako takie wynika z faktu podejmowania decyzji dotyczących przyszłości. Odnosi się do sytuacji, w których podmiot nie ma pewności co do przebiegu i końcowych rezultatów swej działalności. Słownik wyrazów obcych PWN definiuje ryzyko jako „przedsięwzięcie, którego wynik jest nieznany; możliwość, że coś się uda bądź nie, a także zdecydowanie się na takie przedsięwzięcie”.

Najogólniej rzecz ujmując – można stwierdzić, że z brakiem ryzyka będziemy mieli do czynienia w szczególności wówczas, gdy podmiot wykonujący czynności jest pewny, że w pewnej perspektywie czasowej, efekty jego czynności zostaną zakupione przez drugi podmiot. Nie pozostaje on w niepewności, że może nie znaleźć nabywcy dla wytwarzanych przez siebie dóbr. Wydaje się w związku z tym, że o braku ryzyka może świadczyć w szczególności pozostawanie w stałej umowie z jednym tylko podmiotem oraz brak zainteresowania świadczeniem czynności na rzecz innych jeszcze podmiotów. Nie bez znaczenia jest to, czy zleceniobiorca będzie świadczył usługi tylko na rzecz jednego podmiotu czy na rzecz większej ich liczby. Jeśli podwykonawcy sprzedają swoje usługi większej liczbie podmiotów, to większa jest szansa wykazania, że po ich stronie istnieje ryzyko ekonomiczne.

Jeżeli po przeanalizowaniu umowy o współpracę dostrzegasz jedno z ryzyk wskazanych poniżej pamiętaj, że zawsze możesz skonsultować jej treść z doradcą podatkowym, który zadba o Twoje bezpieczeństwo podatkowe. Niejednokrotnie do wykluczenia ryzyka konieczne jest również skonsultowanie umowy z prawnikiem.